Ação Popular x Ação Civil Pública

Gostei da abordagem sucinta e objetiva sobre este assunto num artigo que encontrei no portal DireitoNet. Veja aqui.

Análise das Prisões Provisórias

ANÁLISE DAS PRISÕES PROVISÓRIAS

Emanuel Souto

Conceito de prisão provisória

A prisão provisória (também chamada de cautelar ou processual) é aquela que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não tendo por objetivo a punição do indivíduo, mas sim impedir que venha ele a praticar novos delitos (relacionados ou não com aquele pelo qual está segregado) ou que sua conduta interfira na apuração dos fatos e na própria aplicação da sanção correspondente ao crime praticado. Por sua natureza eminentemente cautelar, não viola o princípio da presunção de inocência. São modalidades de prisão provisória as prisões preventiva, temporária e em flagrante delito.

Prisão em flagrante

A prisão em flagrante é modalidade de prisão cautelar autorizada expressamente pela Constituição Federal (art. 5º, XI). É regida pela causalidade, pois o flagrado é surpreendido no decorrer a prática da infração ou momentos depois. Para sua imposição, são irrelevantes aspectos relativos à ilicitude ou culpabilidade, importando tão-somente, a prática de um fato com aparência de tipicidade.

Esta forma de prisão tem natureza inicialmente administrativa, independendo, portanto, de prévia ordem judicial no momento de sua efetivação. Mantida que venha a ser pelo juiz, posteriormente, por ocasião da homologação do auto de prisão em flagrante, assume natureza jurisdicional.

É cabível, em tese, tanto em relação à prática de crimes como à prática de contravenções penais. De qualquer modo, cabe lembrar que os crimes a que cominada pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa, bem como as contravenções penais, são considerados infrações de menos potencial ofensivo por definição do art. 61 da Lei 9.099/1995. Logo, em face do que dispõe o art. 69 deste diploma, surpreendido o agente em situação de flagrância, será ele capturado e apresentado ao Delegado de Polícia. Concordando ele em comparecer ao Juizado Especial Criminal quando encaminhado pela autoridade policial ou assumindo o compromisso de fazê-lo, não será lavrado o auto de prisão em flagrante, mas tão somente o termo circunstanciado correspondente à infração cometida, podendo ser liberado incontinenti. Se recusar-se a comparecer imediatamente ao Juizado ou a subscrever o termo de compromisso, nesta hipótese, deverá a autoridade proceder à lavratura do auto de prisão em flagrante.

Classifica-se o flagrante em três modalidades:

1.Flagrante próprio (art. 302, I e II do CPP): caracteriza-se quando o agente está cometendo a infração penal ou acabou de cometê-la.
2.Flagrante impróprio ou quase-flagrante (art.302, III, do CPP): ocorre nos casos de perseguição ininterrupta do agente. A caracterização do flagrante impróprio exige que a perseguição do agente comece logo após a consumação ou a prática dos atos executórios interrompidos.
3.Flagrante presumido ou ficto (art. 302, IV, do CPP): perfaz-se em relação ao indivíduo que logo após a prática da infração, é encontrado portando instrumentos, armas, objetos ou papéis que indiquem, presumidamente, ter sido ele o autor do crime.


Vale ressaltar que a autoridade policial poderá relaxar a prisão ocorrida em flagrante presumido, se a suspeita que gerou a prisão for infundada.

O sujeito ativo da prisão em flagrante pode ser obrigatório (a autoridade policial e seus agentes, ao perceberem a situação de flagrância, por estrito cumprimento do dever legal) ou facultativo (qualquer pessoa do povo que percebe o flagrante, por exercício regular de direito).
O sujeito passivo da prisão em flagrante é, em princípio, todo aquele que for surpreendido em quaisquer das situações elencadas no art. 302, CPP. Todavia, os menores de dezoito anos não podem ser presos. As crianças devem ser apresentadas ao Conselho Tutelar ou Justiça da Infância e Juventude, caso sejam flagranteadas, para aplicação de medida de proteção; já os adolescentes poderão ser apreendidos (não presos), podendo ser apresentados à autoridade policial.

Ademais, há casos especiais quanto à prisão em flagrante:

1.O Presidente da República só pode ser preso pela prática de crime comum, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória;
2.O governador de Estado não goza do mesmo benefício deferido ao Presidente da República, por ausência de previsão expressa;
3.Os Magistrados, Membros do MP e Membros do Congresso Nacional só podem ser presos em flagrante pela prática de crime inafiançável;
4.Os Diplomatas estrangeiros não podem ser presos em flagrante delito, em razão da Convenção de Viena de 1961;
5.O agente que presta socorro à vítima após acidente de trânsito não está sujeito à prisão em flagrante;
6.O indivíduo que se apresenta espontaneamente à autoridade não está sujeito à prisão em flagrante;
7.Os Advogados só podem ser presos em flagrante pela prática de crime inafiançável;
8.Não está sujeito à prisão em flagrante quem comete infração de menor potencial ofensivo;
9.Não está sujeito à prisão em flagrante quem é flagrado portando drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006);
10. O indivíduo incapaz ou supostamente incapaz de compreender a ilicitude de sua conduta (inimputável ou semi-imputável) não está submetido à prisão em flagrante, o que não impede a autoridade de lavrar o auto, requerendo ao Juiz a instauração de incidente de insanidade mental;
11. Em tempos de eleições, nenhuma autoridade poderá, desde cinco dias antes até quarenta e oito horas depois do encerramento do pleito eleitoral, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença penal condenatória por crime inafiançável, ou ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

A autoridade competente para a lavratura do auto da prisão em flagrante é, via de regra, o delegado de polícia do local onde foi realizada a prisão, ou o juiz de direito, em se tratando de delito cometido em sua presença ou até mesmo contra ele, e desde que esteja no exercício de suas funções nesta ocasião. Em ambas as hipóteses, o auto de prisão em flagrante deverá ser encaminhado ao juiz competente, que pode ser o mesmo que conduziu a lavratura do documento.

Cumpre salientar que o relaxamento da prisão em flagrante está relacionada à sua ilegalidade, quer pela atipicidade do fato, quer por sua efetivação ao arrepio da lei, quer pela lavratura do auto com inobservância das formalidades previstas em lei e Constituição. De seu turno, a concessão de liberdade provisória pressupõe um flagrante legal e devidamente homologado, possibilitando-se ao flagrado aguardar em liberdade em face das circunstâncias do art. 310, CPP (agir ao amparo de excludentes de ilicitude, ou haverem pressupostos que autorizam a decretação da prisão preventiva).

Entende a doutrina que nos casos de ação pública condicionada ou ação privada, para que seja iniciado o inquérito policial, faz-se necessário o requerimento do ofendido ou e seu representante, ocasião em que as manifestações de vontade dos mesmos instruirão o auto de prisão em flagrante.

Procedimento em casos de prisão em flagrante:

1.Oitiva do condutor do flagranteado pela autoridade policial (aquele que deu voz de prisão ao indivíduo), sendo inadmitida a chamada “prisão por delegação”;
2.Oitiva das testemunhas da infração pela autoridade policial, que deverão ser no mínimo de duas. Admite-se que sejam testemunhas do fato delituoso ou da apresentação do flagranteado à autoridade;
3.Oitiva da vítima pela autoridade policial, se possível;
4.Interrogatório do preso pela autoridade policial, sendo-lhe assegurado o direito constitucional ao silêncio através de alerta da autoridade policial, e, oportunizando-lhe a assistência por advogado;
5.Lavratura do auto de prisão em flagrante pela autoridade policial, formalidade concretizada pelo escrivão;
6.Nas vinte e quatro horas seguintes à lavratura do auto de prisão em flagrante, a autoridade policial deverá encaminhá-lo ao juiz competente e à Defensoria Pública, se o preso não indicou advogado;
7.O Juiz averiguará a legalidade da prisão. Sendo ilegal, relaxará a prisão; se for legal, ouvirá o Ministério Público e homologará a prisão, decidindo após, pela concessão ou não de liberdade provisória.


Prisão preventiva

A prisão preventiva constitui modalidade de segregação provisória, decretada judicialmente, desde que presentes os pressupostos que a autorizam (fumus boni iuris e periculum in mora). O primeiro refere-se à possibilidade que o investigado ou acusado tenha cometido a infração penal, e o segundo consubstanciado na possibilidade de qe a sua liberdade venha a causar prejuízo, nos termos do art. 312, CPP, como se verá adiante.

A prisão preventiva pode ser decretada tanto na fase policial como na judicial. A sua decretação poderá partir do Juiz ex officio, ou então a requerimento do Ministério Público ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. O assistente de acusação não dispõe de legitimidade para requerer a custódia provisória.

Pressupostos da prisão preventiva:

1.Indícios suficientes de autoria, que são indicativos concretos de que o sujeito empreendeu a ação delituosa;
2.Prova da existência do crime. Refere-se à documentação comprobatória da materialidade do delito;

Fundamentos da prisão preventiva:

1.Garantia da ordem pública: entende-se justificável a prisão preventiva para a garantia da ordem publica quando a permanência do acusado em liberdade, pela sua elevada periculosidade, importar intranquilidade social em razão do justificado receio de que volte a delinquir;
2.Garantia da ordem econômica: pertine nas hipóteses de investigação criminal ou apuração processual de crimes perpetrados em detrimento do patrimônio de instituições financeiras ou de órgãos públicos – os chamados “crimes de colarinho branco”;
3.Conveniência da instrução criminal: é decretada para impedir que o agente, em liberdade, venha a aliciar testemunhas, forjar provas, destruir ou esconder elementos que possam servir de base à futura condenação, objetivando furtar-se de sua responsabilidade;
4.Segurança da aplicação da lei penal: refere-se ao receio justificado de que venha o investigado ou acusado a evadir-se do distrito da culpa, o que impediria a imposição da pena fixada;

O artigo 313 do CPP aponta como hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva (caso também presentes os pressupostos e requisitos explicados acima):

1.Prática de crime doloso punido com reclusão;
2.Prática de crime punido com detenção, quando vadio o agente ou se houver dúvidas quanto à sua identidade;
3.Tiver o réu sido condenado por outro crime doloso, em sentença trânsita em julgado, ressalvado o disposto no Código Penal acerca do regime de reincidência;
4.Crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

De seu turno, é inadmissível a decretação de prisão preventiva nas seguintes hipóteses:

1.Nas contravenções penais;
2.Nas infrações que permitem ao réu livrar-se solto, como tal consideradas aquelas cuja pena máxima cominada é de três meses de prisão ou então não preveem pena privativa de liberdade;
3.Nos crimes culposos;
4.Quando houver evidências de ter o agente praticado o fato sob a égide de excludentes de ilicitude.

É importante frisar que a fundamentação do decreto de prisão preventiva deve ser profunda; não necessariamente extensa. O juiz deverá externar as razões de seu convencimento de forma que a defesa possa apresentar argumentos contrários em eventual impugnação que venha a ingressar (Habeas Corpus). Em suma: deverá fundamentar o decreto juridicamente e com os embasamentos fáticos concretos a ensejar a prisão preventiva.

Prisão temporária

A prisão temporária está regulamentada na Lei n. 7.96/1989, que prevê as seguintes hipóteses de cabimento: quanto imprescindível para as investigações do inquérito policial; quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; quando houver fundadas razões de participação do indiciado nos crimes indicados no art. 1º III, da referida Lei.

De acordo com o entendimento majoritário, a prisão temporária apenas é cabível em relação aos crimes referidos no art. 1º III, e desde que ocorram algumas das hipóteses retromencionadas.

Assim como ocorre com a prisão preventiva, a prisão temporária deve ser explicitamente fundamentada, com fundamentos de fato e de direito, conforme as exigências constitucionais. Vale ressaltar que a prisão temporária tem o escopo de assegurar o êxito das investigações que antecedem o ajuizamento da ação penal, razão pela qual não pode ser decretada após o recebimento da denúncia.

Ademais, a prisão temporária será decretada pelo juiz mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. O seu prazo é de cinco dias, podendo ser prorrogado por igual período em caso de excepcional necessidade. Tratando-se de crimes hediondos, o prazo da temporária será de trinta dias, prorrogáveis por igual tempo, desde que comprovada a extrema necessidade deste proceder.

O juiz terá vinte e quatro horas para decidir quanto à prisão provisória, sendo necessário o parecer ministerial em caso de representação da autoridade policial.

Decorrido o prazo legal, o segregado deverá ser colocado em liberdade, salvo se o juiz decretar sua prisão preventiva.

Esquema sobre Reincidência em Direito Penal

ESQUEMA: A REINCIDÊNCIA EM DIREITO PENAL.

Emanuel Souto

01. Conceito. Para fins penais, reincidência é a prática de novo crime depois da condenação definitiva, no Brasil ou no exterior, pela prática de crime anterior (art. 63, CP).

02. Natureza jurídica. A reincidência é circunstância agravante genérica e, incide na segunda fase da aplicação da pena privativa de liberdade. É circunstância legal de caráter pessoal (subjetivo), que não se comunica aos demais coautores ou partícipes do delito.

03. Fundamento. Para o STF e o STJ, a reiteração delituosa é reveladora da necessidade de um apenamento mais rigoroso, daí a existência de uma agravante referente à reincidência.

04. Requisitos (por ordem cronológica).
1.Cometimento de crime, no Brasil ou no estrangeiro;
2.Trânsito em julgado da sentença condenatória, referente ao supramencionado crime. Caso a condenação tenha ocorrido no estrangeiro, não se faz necessária a homologação da sentença pelo STJ (art. 9º, CP);
3.Prática de novo crime após o trânsito em julgado: nunca antes, nem durante.

05.Validade da condenação anterior para efeito de reincidência. Se entre a extinção da pena (por cumprimento ou por qualquer outro motivo) e o cometimento da nova infração, decorrerem cinco anos ou mais, o agente não poderá ser considerado reincidente.

06.Crimes que ensejam a reincidência. Qualquer crime pode ensejar a reincidência; seja doloso ou culposo, punido com reclusão ou detenção, de elevada ou minima gravidade, consumado ou tentado.
Exceções:
Crimes militares. Os crimes militares próprios não podem ser levados em conta para efeito de reincidência, exceto para crimes da mesma natureza. Os crimes militares impróprios implicam em reincidência, para todos os crimes.
Crimes políticos. Os crimes políticos, sejam próprios ou impróprios, não são considerados para efeito de reincidência, exceto se o crime posterior for de mesma natureza.

07. Espécies.
1.Reincidência real: o sujeito reincide após ter cumprido integralmente a pena referente ao delito anterior.
2.Reincidência ficta: é considerado reincidente quem comete o delito após o trânsito em julgado da sentença condenatória, não importando se cumpriu pena.
3.Reincidência genérica: Os crimes praticados pelo agente são previstos por tipos penais diversos.
4.Reincidência específica: os dois ou mais crimes cometidos são previstos no mesmo tipo penal.

08. Alguns efeitos da reincidência.
1.Obstar os benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo.
2.Impedir o livramento condicional em crimes hediondos ou equiparados, caso o agente reincida em crimes desta natureza.
3.Se a pena for de reclusão, impedir o início de seu cumprimento no regime aberto ou semi-aberto. Se a pena for de detenção, obstar o início do cumprimento da pena em regime aberto.
4.Se o crime é doloso, impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
5.Dentre outros.

09. Contraventores reincidentes. É reincidente aquele que comete contravenção penal, é condenado em definitivo e volta a cometer contravenção, assim como aquele que comete crime e em seguida contravenção. Todavia, por falha legislativa, não é reincidente quem comete contravenção e em seguida crime (art. 7º, LCP)
Obs.: A condenação definitiva no exterior, pela prática de contravenção, não serve como pressuposto de reincidência.

10. Prova da reincidência. Para a doutrina majoritária, a reincidência se prova com certidão da condenação anterior, expedida pelo cartório judicial, e não apenas com a folha de antecedentes criminais.

11. Extinção da punibilidade e reincidência. Se a causa de extinção da punibilidade adveio antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o crime anterior não subsistirá para efeitos de reincidência. Todavia, se a extinção da punibilidade se operou após o trânsito em julgado da sentença, esta continua apta a configurar a reincidência, como ocorre na prescrição da pretensão executória, sendo exceções à regra a anistia e a abolitio criminis.

12. Reincidência e maus antecendentes. Os maus antecedentes do agente incidem na primeira fase de aplicação da pena e, a reincidência incide na fase seguinte. Deste modo, não se pode considerar a reincidência como mau antecedente, pois tal se afiguraria um manifesto bis in idem.