Considerações. Dignidade sexual, DST's

CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL AGRAVADOS PELA TRANSMISSÃO DA AIDS OU DEMAIS DST'S

Emanuel Souto

Por intermédio da 12.015/2009, há um aumento de pena tipificado no art. 234-A, IV, CP referente aos crimes contra a dignidade sexual praticados havendo o agente transmitido doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber existente em seu organismo.Veja:

Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:
I – (VETADO);
II – (VETADO);
III - de metade, se do crime resultar gravidez; e
IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. (grifos nossos)

Desde já percebe-se que o aumento de pena não se dá apenas na figura do estupro comum, mas também na violação sexual mediante fraude, no estupro de vulnerável, bem como nas demais figuras delitivas que violam a dignidade sexual (título VI do Código Penal), desde que a conduta permita logicamente a transmissão.

O artigo mencionado exige, como se vê, a efetiva transmissão da doença sexualmente transmissível. Ou seja, para que seja aplicado o aumento de pena, deve ocorrer a inoculação dos microorganismos responsáveis pela propagação da doença, seja mediante conjunção carnal ou outro ato libidinoso que possibilite o contágio. Como o direito penal brasileiro adota o critério da tipicidade estrita, entendo que não devem ser contemplados no aumento de pena a mera tentativa de transmissão da doença (quando a efetiva contaminação não se perfectibiliza por condições alheias à vontade do agente), até por que parece ser esta a vontade do legislador, segundo se depreende do texto legal.

Ou seja, ainda que o agente tenha efetivamente estuprado a vitima e seja portador de DST, não se aplicará o aumento de pena se a vítima não contraiu os microorgaismos componentes da doença. Portanto, percebe-se que a qualificadora exige o dano concreto e efetivo.
Todavia, havendo a mera exposição a perigo de transmissão da doença sexualmente transmissível, a figura delitiva a ser invocada é a do artigo 130, CP (Perigo de contágio venéreo), se se trata se moléstia venérea (que não se confunde com moléstia sexualmente transmissível; tome-se como exemplo a hanseníase, conhecida popularmente como lepra, que não é venérea mas é trasmitida por meio de atos sexuais), ocorrendo a figura qualificada se o agente intenciona contagiar a vítima com a moléstia. Poderá ser invocado também o art. 131 (Perigo de contágio de moléstia grave) que não exige que a doença em questão seja venérea. Estes tipos penais não exigem dano efetivo, e são caracterizados como delitos de perigo concreto; logo, para que ocorram, basta a exposição ao perigo iminente.

Frise-se que nestes casos haverá a cominação da pena relativa ao crime contra a dignidade sexual conjuntamente ao crime que põe em risco a vida ou a saúde da vitima, que necessariamente é pessoa determinada (não podendo, portanto, ser enquadrada como crime contra a saúde pública).

Diversamente ocorre quando o agente é portador da síndrome da Imunodeficiência adquirida (AIDS) e por meio de sua ação, visa transmitir sua moléstia, e consegue. Neste caso a doutrina, na lição de Rogério Greco, tem afirmado que não ocorrerá a figura do estupro majorado, por exemplo, mas na verdade concurso formal impróprio com o art. 121 CP (homicídio), pois o agente tem desígnios autônomos (a vontade de lesionar a dignidade sexual da vítima e o animus necandi), sendo adotado, portando, o critério do cúmulo material para a fixação da pena.
A principal justificativa adotada para a classificação da figura típica do homicídio é o fato de a síndrome da AIDS ser doença incurável e extremamente deletéria, estando a vítima fadada a uma vida regada a coquetéis de medicamentos e uma sobrevida muitas vezes indigna perante os olhos da sociedade, muito embora exista ativismo social no sentido de reinserir as pessoas imunodeficientes na vida civil, pulverizando o preconceito. Deste modo, sabendo o agente do potencial lesivo de sua atitude, e tendo consciência de que a transmissão da AIDS é meio danoso o suficiente para a morte da vítima (atente-se para o fato de que o homicídio é crime de forma livre), justifica-se o concurso com o art. 121, CP. Há que se levar em conta, por óbvio, a vontade do criminoso, de forma a homenagear a responsabilidade subjetiva consagrada pelo direito penal.
Aplicar-se-á a pena do homicídio tentado se a vítima não morre em decorrência da conduta do agente, e a pena do homicidio consumado se ela morre em razão da transmissão da moléstia.
Entendo que neste caso não poderá ser considerado o estupro como mero crime-meio para o homicídio, pois trata-se de bens jurídicos absolutamente diferenciados (a dignidade sexual da vítima e a sua vida), o que por si só justifica o concurso das figuras delitivas.
Note-se que se o agente não tem o desígnio de transmitir a moléstia (por não saber da sua existência em seu organismo ou por ter agido com culpa relativamente ao contágio), configurar-se-á a figura do estupro exasperado pela figura do 234-A se houve efetiva transmissão, afinal, não houve concurso formal impróprio devido à ausência de desígnios diferenciados. Deste modo, é crime preterdoloso, previsto no artigo supramencionado por meio da expressão “ou deveria saber portador”. Obviamente, a circunstância culposa deverá ser analisada pelo magistrado, no momento da fixação da pena.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Estupro e transmissão do vírus da Aids de acordo com a Lei nº 12.015/09. Disponível em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 10 de Dezembro de 2009.

LEAL, João José, LEAL, Rodrigo José. Novo tipo penal de estupro unificado.Considerações sobre as causas de aumento de pena e ação penal. Disponível em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 10 de Dezembro de 2009.

MACHADO, Leonardo Marcondes. Concurso formal de delitos. Disponível em www.jusvi.com, acesso em 10 de Dezembro de 2009.

Liberdade de Expressão x Direito à Privacidade

LIBERDADE DE EXPRESSÃO X DIREITO À PRIVACIDADE

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Emanuel Souto

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Os versados em Direito estão - ou deveriam estar - acostumados com o frequente conflito entre normas, princípios que parecem antinômicos e que demandam extensas argumentações e maturações, para que se atinja um fim específico, o da Justiça, filosoficamente considerada.
Com a era das tecnologias que se maximizam dia após dia, ampliando gradativamente seus tentáculos sobre os diversos ramos da sociedade, só não atingindo os miseráveis, vêm à tona diversas discussões que, por via direta, atingem o pensamento jurídico.
Atualmente ocorrem com muito maior frequência inúmeras afrontas a uma das maiores garantias do ser humano, a da Privacidade, que se perpetra muitas vezes pelo abuso do direito de Expressão por outra pessoa, que usa a Internet, por exemplo, como meio para o delito.
A Expressão, presente no rol das liberdades intrínsecas da vida humana, é o direito de dizer, argumentar, contradizer, supor, confirmar, negar, escrever, apagar, desenhar, pintar, esculpir, bem como uma série de outras atitudes que dêem vazão àquilo que está dentro do ser humano, o que lhe povoa o imaginário ou o que é evidente aos olhos.
A Privacidade, diz a lição de Robert Alexy, compreende três esferas : a privacidade stricto sensu (informações genéricas sobre o sujeito, conhecidas pelo social) a intimidade (a esfera privada ampla, sendo as informações reveladas às pessoas que confiamos), e a esfera do segredo (a esfera mais intangível do ser humano). É a teoria dos círculos concêntricos. Quanto mais próxima do último círculo, maior seria a ofensa à privacidade de uma pessoa.
Na maioria das vezes, os problemas acontecem quando estes princípios, presentes na Magna Carta (A Constituição Brasileira), entram em choque, cabendo a análise no caso concreto, para que se promova a melhor decisão.
Expressão e Privacidade compreendem-se no gênero de DIREITOS FUNDAMENTAIS de cada ser humano; São UNIVERSAIS, e por isso compreendem toda espécie de gente. Nacionais, natos ou naturalizados, estrangeiros residentes e não residentes no Brasil, em situação regular ou irregular no país, presos ou livres, de qualquer gênero, seja qual for a quantidade de melanina presente na pele, o credo, a saúde, ou a capacidade civil (abrangendo também crianças, pessoas com déficit mental, interditados, etc.).
Os direitos fundamentais são uma conquista belíssima da comunidade humana, que se perfez durante séculos, mas veio a ser verificada com maior ênfase principalmente após a II ª Guerra Mundial, quando uma série de movimentos pró-direitos humanos pipocaram ao redor do mundo e provocaram uma verdadeira revolução no modo de compreender o Direito, de uma forma mais humana, baseada em valores ético-morais e princípios constitucionais.
Isso muitas vezes permite ao julgador decidir por não aplicar uma norma, mesmo sendo constitucional e correta em si mesma, se percebe que não promoverá a EQÜIDADE no caso concreto. Diz-se que os direitos fundamentais são inalienáveis e imprescritíveis, mas também, RELATIVOS, permitindo análises e mitigações em seus atributos.
O choque entre Expressão e Privacidade permite algumas ponderações:
01 Não é um choque analisável in abstrato, mas somente no caso concreto;
02 Em tese, uma informação, se indigna à honra objetiva ou subjetiva de alguém, deverá permanecer em sigilo. Vale destacar que honra subjetiva é a imagem que o sujeito tem de si mesmo, e honra objetiva se refere à reputação, ao conceito que o grupo social cultiva sobre o sujeito.
03 A regra anterior pode ser minimizada se for posto à prova o interesse público (ex.: políticos envolvidos em escândalos com verbas públicas), ou se envolver condutas de celebridades (neste caso abrangendo apenas situações comuns do dia-a-dia, como uma compra no shopping, sendo descartadas situações muito íntimas). Aqui, a doutrina admite que as celebridades alienam uma parcela de sua privacidade pelo fato de estarem na posição de pessoas públicas (lembre-se de que os direitos fundamentais comportam a relatividade). Nesses casos, prevalecerá a Expressão e sacrifica-se a Privacidade.
Além do mais, a doutrina brasileira majoritária já admite a ALIENAÇÃO PARCIAL do direito à privacidade, que em regra, como todo direito fundamental, é inalienável. Um exemplo claro disso é o Big Brother; neste caso, a pessoa dispõe de uma parcela de um direito básico e em tese indisponível - a privacidade, que é uma das nuances da dignidade humana - em face da exposição exacerbada de sua imagem num reality show.
O que se vê atualmente é muito diferente do que deve ser. A Internet está aí para provar isso, e a Justiça vem coibindo inúmeros abusos, onde o ofendido sequer mostrou anuência à exposição. Nesta semana, por exemplo, um Juiz de Direito do TJ-SP concedeu uma indenização por danos morais e materiais no valor de R$50.000,00 para uma ex-professora, que perdeu dois empregos, foi execrada pelos amigos e vizinhos, mudou de cidade, e adquiriu depressão após o seu ex-namorado ter publicado na internet fotos em que fazia sexo com ela, indicando inclusive o telefone e endereço da professora. Motivo: o rompimento do namoro.
É bem verdade que uma paixão desenfreada pode cegar as pessoas, mas uma situação como esta é juridicamente injustificável, visto que o agressor não mostra motivo forte ou causa maior para o ato e tampouco é mentalmente insano [...] Todavia, pode ser compreendida no plano psicológico, como algum desvio de conduta ou personalidade.
Junto a esta situação descrita acima, milhares de fatos e atos acontecem diariamente, seja a criação de perfis falsos em redes de relacionamento, textos depreciativos, utilização indevida de imagens, calúnias, injúrias e difamações feitas pela internet, e tudo mais que a mentalidade perversa de alguns possa criar.
Não é porque vivemos num Estado Democrático de Direito, saídos de uma ditadura duríssima, que punha mordaças nas pessoas, que podemos nos permitir a um abuso desta faculdade de exprimir o que existe em nós.
Deve-se ter em mente, que sempre que o nosso direito à expressão contiver em si uma possibilidade, ainda que remota, de ferir a dignidade humana de alguém, ele não deve prevalecer, visto que a expressão não visa permitir agressões injustificáveis, mas sim demonstrar sua utilidade na vida prática. Se entra em jogo o interesse público, o raciocínio será diferenciado, para beneficiar o agrupamento humano e favorecer a justiça.
Em relações privadas é muito simples, deve sempre pairar o bom-senso e a boa-fé. Isso abrange, por óbvio, as relações pela Internet. Felicite-se a Justiça deste país, que está cada vez mais comprometida na restauração da dignidade de pessoas que foram cruelmente invadidas em sua honra.

Emanuel Souto

Primeira Nota

A partir de hoje, dedico uma parcela do meu tempo para a produção de material jurídico em sede deste blog, como forma de aprimorar o meu conhecimento. Estarei disponível para discutir com eventuais visitantes.

Emanuel Souto