Emanuel Souto
Por intermédio da 12.015/2009, há um aumento de pena tipificado no art. 234-A, IV, CP referente aos crimes contra a dignidade sexual praticados havendo o agente transmitido doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber existente em seu organismo.Veja:
Por intermédio da 12.015/2009, há um aumento de pena tipificado no art. 234-A, IV, CP referente aos crimes contra a dignidade sexual praticados havendo o agente transmitido doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber existente em seu organismo.Veja:
Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:
I – (VETADO);
II – (VETADO);
III - de metade, se do crime resultar gravidez; e
IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. (grifos nossos)
I – (VETADO);
II – (VETADO);
III - de metade, se do crime resultar gravidez; e
IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. (grifos nossos)
Desde já percebe-se que o aumento de pena não se dá apenas na figura do estupro comum, mas também na violação sexual mediante fraude, no estupro de vulnerável, bem como nas demais figuras delitivas que violam a dignidade sexual (título VI do Código Penal), desde que a conduta permita logicamente a transmissão.
O artigo mencionado exige, como se vê, a efetiva transmissão da doença sexualmente transmissível. Ou seja, para que seja aplicado o aumento de pena, deve ocorrer a inoculação dos microorganismos responsáveis pela propagação da doença, seja mediante conjunção carnal ou outro ato libidinoso que possibilite o contágio. Como o direito penal brasileiro adota o critério da tipicidade estrita, entendo que não devem ser contemplados no aumento de pena a mera tentativa de transmissão da doença (quando a efetiva contaminação não se perfectibiliza por condições alheias à vontade do agente), até por que parece ser esta a vontade do legislador, segundo se depreende do texto legal.
Ou seja, ainda que o agente tenha efetivamente estuprado a vitima e seja portador de DST, não se aplicará o aumento de pena se a vítima não contraiu os microorgaismos componentes da doença. Portanto, percebe-se que a qualificadora exige o dano concreto e efetivo.
Todavia, havendo a mera exposição a perigo de transmissão da doença sexualmente transmissível, a figura delitiva a ser invocada é a do artigo 130, CP (Perigo de contágio venéreo), se se trata se moléstia venérea (que não se confunde com moléstia sexualmente transmissível; tome-se como exemplo a hanseníase, conhecida popularmente como lepra, que não é venérea mas é trasmitida por meio de atos sexuais), ocorrendo a figura qualificada se o agente intenciona contagiar a vítima com a moléstia. Poderá ser invocado também o art. 131 (Perigo de contágio de moléstia grave) que não exige que a doença em questão seja venérea. Estes tipos penais não exigem dano efetivo, e são caracterizados como delitos de perigo concreto; logo, para que ocorram, basta a exposição ao perigo iminente.
Todavia, havendo a mera exposição a perigo de transmissão da doença sexualmente transmissível, a figura delitiva a ser invocada é a do artigo 130, CP (Perigo de contágio venéreo), se se trata se moléstia venérea (que não se confunde com moléstia sexualmente transmissível; tome-se como exemplo a hanseníase, conhecida popularmente como lepra, que não é venérea mas é trasmitida por meio de atos sexuais), ocorrendo a figura qualificada se o agente intenciona contagiar a vítima com a moléstia. Poderá ser invocado também o art. 131 (Perigo de contágio de moléstia grave) que não exige que a doença em questão seja venérea. Estes tipos penais não exigem dano efetivo, e são caracterizados como delitos de perigo concreto; logo, para que ocorram, basta a exposição ao perigo iminente.
Frise-se que nestes casos haverá a cominação da pena relativa ao crime contra a dignidade sexual conjuntamente ao crime que põe em risco a vida ou a saúde da vitima, que necessariamente é pessoa determinada (não podendo, portanto, ser enquadrada como crime contra a saúde pública).
Diversamente ocorre quando o agente é portador da síndrome da Imunodeficiência adquirida (AIDS) e por meio de sua ação, visa transmitir sua moléstia, e consegue. Neste caso a doutrina, na lição de Rogério Greco, tem afirmado que não ocorrerá a figura do estupro majorado, por exemplo, mas na verdade concurso formal impróprio com o art. 121 CP (homicídio), pois o agente tem desígnios autônomos (a vontade de lesionar a dignidade sexual da vítima e o animus necandi), sendo adotado, portando, o critério do cúmulo material para a fixação da pena.
A principal justificativa adotada para a classificação da figura típica do homicídio é o fato de a síndrome da AIDS ser doença incurável e extremamente deletéria, estando a vítima fadada a uma vida regada a coquetéis de medicamentos e uma sobrevida muitas vezes indigna perante os olhos da sociedade, muito embora exista ativismo social no sentido de reinserir as pessoas imunodeficientes na vida civil, pulverizando o preconceito. Deste modo, sabendo o agente do potencial lesivo de sua atitude, e tendo consciência de que a transmissão da AIDS é meio danoso o suficiente para a morte da vítima (atente-se para o fato de que o homicídio é crime de forma livre), justifica-se o concurso com o art. 121, CP. Há que se levar em conta, por óbvio, a vontade do criminoso, de forma a homenagear a responsabilidade subjetiva consagrada pelo direito penal.
Aplicar-se-á a pena do homicídio tentado se a vítima não morre em decorrência da conduta do agente, e a pena do homicidio consumado se ela morre em razão da transmissão da moléstia.
Entendo que neste caso não poderá ser considerado o estupro como mero crime-meio para o homicídio, pois trata-se de bens jurídicos absolutamente diferenciados (a dignidade sexual da vítima e a sua vida), o que por si só justifica o concurso das figuras delitivas.
Note-se que se o agente não tem o desígnio de transmitir a moléstia (por não saber da sua existência em seu organismo ou por ter agido com culpa relativamente ao contágio), configurar-se-á a figura do estupro exasperado pela figura do 234-A se houve efetiva transmissão, afinal, não houve concurso formal impróprio devido à ausência de desígnios diferenciados. Deste modo, é crime preterdoloso, previsto no artigo supramencionado por meio da expressão “ou deveria saber portador”. Obviamente, a circunstância culposa deverá ser analisada pelo magistrado, no momento da fixação da pena.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Estupro e transmissão do vírus da Aids de acordo com a Lei nº 12.015/09. Disponível em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 10 de Dezembro de 2009.
LEAL, João José, LEAL, Rodrigo José. Novo tipo penal de estupro unificado.Considerações sobre as causas de aumento de pena e ação penal. Disponível em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 10 de Dezembro de 2009.
MACHADO, Leonardo Marcondes. Concurso formal de delitos. Disponível em www.jusvi.com, acesso em 10 de Dezembro de 2009.
A principal justificativa adotada para a classificação da figura típica do homicídio é o fato de a síndrome da AIDS ser doença incurável e extremamente deletéria, estando a vítima fadada a uma vida regada a coquetéis de medicamentos e uma sobrevida muitas vezes indigna perante os olhos da sociedade, muito embora exista ativismo social no sentido de reinserir as pessoas imunodeficientes na vida civil, pulverizando o preconceito. Deste modo, sabendo o agente do potencial lesivo de sua atitude, e tendo consciência de que a transmissão da AIDS é meio danoso o suficiente para a morte da vítima (atente-se para o fato de que o homicídio é crime de forma livre), justifica-se o concurso com o art. 121, CP. Há que se levar em conta, por óbvio, a vontade do criminoso, de forma a homenagear a responsabilidade subjetiva consagrada pelo direito penal.
Aplicar-se-á a pena do homicídio tentado se a vítima não morre em decorrência da conduta do agente, e a pena do homicidio consumado se ela morre em razão da transmissão da moléstia.
Entendo que neste caso não poderá ser considerado o estupro como mero crime-meio para o homicídio, pois trata-se de bens jurídicos absolutamente diferenciados (a dignidade sexual da vítima e a sua vida), o que por si só justifica o concurso das figuras delitivas.
Note-se que se o agente não tem o desígnio de transmitir a moléstia (por não saber da sua existência em seu organismo ou por ter agido com culpa relativamente ao contágio), configurar-se-á a figura do estupro exasperado pela figura do 234-A se houve efetiva transmissão, afinal, não houve concurso formal impróprio devido à ausência de desígnios diferenciados. Deste modo, é crime preterdoloso, previsto no artigo supramencionado por meio da expressão “ou deveria saber portador”. Obviamente, a circunstância culposa deverá ser analisada pelo magistrado, no momento da fixação da pena.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Estupro e transmissão do vírus da Aids de acordo com a Lei nº 12.015/09. Disponível em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 10 de Dezembro de 2009.
LEAL, João José, LEAL, Rodrigo José. Novo tipo penal de estupro unificado.Considerações sobre as causas de aumento de pena e ação penal. Disponível em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 10 de Dezembro de 2009.
MACHADO, Leonardo Marcondes. Concurso formal de delitos. Disponível em www.jusvi.com, acesso em 10 de Dezembro de 2009.
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